«Поскольку доходность практически во всех отраслях резко упала, прибыльные компании становятся объектом охоты. Число желающих заимствовать успешный бизнес растет пропорционально росту неуспешных бизнесов», — емко формулирует основную угрозу, созданную кризисом, управляющий партнер компании «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Иван Смирнов. С рыночными рисками талантливый бизнесмен может справиться посредством интуиции, опыта и хорошей команды; к политическим рискам предприниматели просто привыкают, но риски потери собственности — назовем их правовыми — ставят под вопрос саму возможность осуществления экономической деятельности. В этих условиях корпоративный юрист становится не просто консультантом по нормативным актам и представителем в судебных спорах, а защитником устоев рыночной экономики.
Мутирующий вирус рейдерства
Правовых рисков для бизнеса в данный момент существует множество: неожиданные требования налоговых органов, банкротства дебиторов и подрядчиков, жесткая позиция банков в отношении возникшей просроченной задолженности и так далее. Но среди них особо выделяется главный риск — потеря собственности вследствие намеренного покушения на нее. Ряд экспертов даже говорят о ренессансе рейдерства.
«Во время кризиса возникают все новые и новые схемы рейдерства, приспособленные к изменяющемуся законодательству», — говорит партнер компании «Деловой фарватер», руководитель направления по защите прав предпринимателей независимого экспертного центра «Общественная Дума» Сергей Варламов. По его словам, сегодня можно выделить кредитное, долговое рейдерство, а также рейдерство через оценку.
«Суть первого способа: предприниматель берет кредит в банке под залог активов. Банк, в свою очередь, создает условия, приводящие к невозможности погасить долг. Как следствие, активы передаются банку в качестве обеспечения исполнения обязательств либо реализуются на торгах», — поясняет С. Варламов.
При долговом рейдерстве вместо банков действуют долговые агентства. Третью схему рейдерства можно отнести к одной из разновидностей кредитного, отмечает юрист, предприниматель обращается за кредитом в банк, а тот выдвигает в качестве условия сделки проведение оценки залога собственными силами. Иногда залоговая оценка банка составляет всего 20–30% реальной рыночной стоимости актива.
«Усугубляет ситуацию то обстоятельство, что предприниматель вынужден отбиваться не только от рейдеров, кредиторов, взыскивать долги с дебиторов, но еще и пытаться сохранить активы предприятия в условиях общего спада в экономике. Как раз такое положение отчасти и облегчает задачу рейдерам, — говорит С. Варламов. Впрочем, по мнению Ивана Смирнова, рейдерство как таковое не слишком распространено, по крайней мере в крупных городах. «Противозаконный захват бизнеса, проводимый с помощью силовых организаций, сейчас встречается редко; в моей практике последних нескольких лет не встречался ни разу, — утверждает он. — Это затухающий тренд». Попытки перехватить привлекательный актив, воспользовавшись брешами в юридической защите компании, в кризисной реальности предпринимаются постоянно. «Но переход собственности, происходящий в рамках правового поля, не является рейдерством», — уточняет И. Смирнов.
«Нормальная кредитная нагрузка является формой страховки бизнеса. Если основные активы заложены банку, то, какой бы прибыльный бизнес ни вела компания, потенциальные захватчики теряют к нему интерес».
Правила безопасной парковки
В каких терминах ни описывайте такие попытки, от них необходимо защищаться, принимая упреждающие меры, поскольку прекратить уже начавшийся процесс захвата собственности бывает затруднительно, — в этом единодушны все эксперты. Главную упреждающую меру обозначила управляющий партнер компании Legal to Business Светлана Гузь: необходимо навести полный юридический порядок в делах. «Все активы должны быть надлежащим образом оформлены, все договоренности с партнерами закреплены положениями межакционерных соглашений и нормативных документов компании», — говорит она.
Второй способ защиты называет управляющий партнер в России юридической фирмы «Борениус» Андрей Гусев: не складывать яйца в одну корзину. «Даже если налоговые соображения диктуют необходимость объединения бизнесов, следует разделять активы между операционными компаниями, а также парковать в разных компаниях активы и бизнес по их управлению. Это касается в том числе и объектов интеллектуальной собственности», — советует он.
«Предприниматель вынужден не только отбиваться от рейдеров, кредиторов, взыскивать долги с дебиторов, но и пытаться сохранить бизнес в условиях общего спада в экономике. Как раз такое положение облегчает задачу рейдерам».
Отравленная пилюля
Одно дело — разделить активы самостоятельно, и другое — когда это сделает захватчик. Принцип «Разделяй и властвуй» с веками не теряет своей эффективности; трещина в отношениях между бизнес-партнерами, акционерами, топ-менеджерами грозит падением всего корпоративного дома. Отсюда следует несколько выводов: во-первых, уделять пристальное внимание отношениям и внутрикорпоративному климату. Во-вторых, что уже кратко упоминалось, стоит провести аудит внутрикорпоративных нормативных актов. « Еще несколько лет назад собственникам бизнеса было затруднительно воспользоваться в России институтами защиты, действующими в английском праве, — положениями о порядке голосования участников акционерного общества, установлением опционов, положений tag- и drag-alone, — развивает свои тезисы Светлана Гузь. — Сейчас это сделать можно».
Андрей Гусев рекомендует также обременять активы в пользу акционеров и аффилированных лиц в качестве обеспечения внутригрупповых займов и, соответственно, наполнять внутригрупповыми займами наиболее интересные компании.
«В свете последних изменений в законодательстве я стал задумываться о применении в России «тактики отравленной пилюли». Суть идеи сводится к тому, чтобы дать существующим акционерам и кредиторам компании ряд прав, которые они смогут реализовать (или которые реализуются автоматически) в случае попытки недружественного поглощения», — добавляет он.
«Даже если налоговые соображения диктуют необходимость объединения бизнесов, следует разделять активы между операционными компаниями, а также парковать в разных компаниях активы и бизнес по их управлению».
У кредиторов под крылом
Отношение к задолженностям, которые обслуживает компания, у корпоративных юристов двоякое. С одной стороны, в связи с популярностью применения банкротных технологий для отчуждения собственности Андрей Гусев предостерегает от роста обязательств перед третьими лицами. «Если обязательства все же значительны по объему, необходимо добросовестно обслуживать долги и следить, не консолидируются ли они в одних руках», — говорит он. «Леверидж (уровень долга) нужно во что бы то ни стало сократить в два раза от докризисного уровня», — считает Светлана Гузь.
С другой стороны, банки, как правило, являются цивилизованными участниками рынка, и они, в отличие от других интересантов, стремятся сохранить бизнес достойного клиента при возникновении у него проблем. «Банки дорожат хорошими должниками, не позволяют себе агрессивных действий, потому что сейчас достойных заемщиков днем с огнем не сыщешь», — констатирует Иван Смирнов. Поэтому наличие кредита в цивилизованном банке может быть не только бизнес-необходимостью, но и способом защиты собственности. «Нормальная кредитная нагрузка является страховкой бизнеса, — считает И. Смирнов. — Если основные активы заложены банку, то, какой бы прибыльный бизнес ни вела компания, потенциальные захватчики теряют к нему интерес».
Но если сама компания стала крупным кредитором, то это не очень приятная ситуация, отмечают юристы: поведение должников не стало более цивилизованным со времени предыдущего кризиса — скорее, наоборот. «Основной инструмент ухода от ответственности по оплате долгов — банкротство, и оно используется очень активно, — рассказывает Иван Смирнов. — В ход идут любые средства, вплоть до того, что к банкротству готовятся за несколько лет: заранее создают видимость хозяйственной деятельности, прогоняют деньги, составляют документы. Если же должнику необходимо срочно прибегнуть к банкротству, то он может даже изготовить поддельные документы задним числом; в моей практике случается такое наблюдать». Только опора на сильного кредитора, если такой имеется, помогает добиться хотя бы частичного возврата денег. «Если среди кредиторов есть один главный — желательно опытный в борьбе с такими схемами, — то есть и надежда. Если же несколько кредиторов действуют вразнобой, то недобросовестный должник уйдет от ответственности», — утверждает И. Смирнов.
«Если речь идет о новом контрагенте, то в договоре с ним нужно обязательно предусмотреть оплату аванса за услуги/товары, а также для снижения «градуса недоверия» можно организовать оплату через банковский безотзывный аккредитив. И ни в коем случае не стоит заключать договоры с только что зарегистрированными фирмами».
Бойтесь контрагентов, проблемы создающих
Крупные долги перед компанией, не важно, созданные специально или возникшие силой обстоятельств, способны ее обрушить — и сегодня это вторая по значимости, после риска перехвата активов, угроза существованию бизнеса. В эту же группу стоит отнести риск срыва обязательств со стороны контрагентов — деньги отданы, а работы не выполнены или товар не получен.
Как отмечает партнер «Пепеляев Групп» Сергей Спасеннов, число ситуаций, когда предприниматели пытаются решать свои проблемы за чужой счет, в последнее время сильно возросло. По его словам, предложение перезаключить долгосрочный договор до истечения его срока должно насторожить. «Вполне вероятно, что в него «случайно» попадет техническая ошибка, повышающая вашу ответственность или освобождающая контрагента от обязательств», — предостерегает С. Спасеннов. Он указывает, что такие инструменты, как банковская гарантия под договор поставки, персональная гарантия (поручительство) учредителя и директора, могут снизить угрозу остаться без товара и денег. «Если речь идет о новом контрагенте, то в договоре нужно обязательно предусмотреть оплату аванса за услуги/товары, а также для снижения «градуса недоверия» можно организовать оплату через банковский безотзывный аккредитив», — разъясняет юрист.
Среди схем мошенничества при поставке товара, по словам С. Спассенова, популярна следующая: мошенники просят отгрузить товар в адрес третьей фирмы (якобы входящей в тот же холдинг). При этом инструкции поступают с частного ящика электронной почты или по телефону. «Впоследствии в суде очень сложно доказывать, что ваш контрагент применил схему, позволяющую «кинуть» поставщика и попутно не заплатить налоги. Скорее всего, Арбитражный суд даже откажется рассматривать такой спор; разрешить конфликт при помощи следственных органов также будет трудно», — поясняет юрист. Он резюмирует: «Отгружать товар можно только тому, с кем заключен договор и кто будет непосредственно его оплачивать».
Линии обороны
Итак, главные оборонительные рубежи должны проходить по основным линиям коммуникаций компании: внутрикорпоративные и межакционерные связи, отношения с кредиторами, контракты с поставщиками и покупателями и, наконец, отношения с государством. Последняя область, в которой, безусловно, возникают серьезные правовые риски, не рассматривалась здесь по простой причине: эксперты не могут предложить эффективную линию защиты. Как отмечали собеседники РБК, право сильного априори сильнее всего — если компания вступит в острый конфликт с государством, ей, скорее всего, придется проиграть. В других случаях своевременно принятые упреждающие меры, разработанные с опорой на сильную экспертизу — юридическую, финансовую, организационную, — дают хорошие результаты.
Эволюция рейдерства
Как рассказывает партнер компании «Деловой фарватер» Сергей Варламов, начало рейдерской практики в 1990-е годы ознаменовывалось достаточно примитивными способами: силовыми методами заставляли «переписывать» все имущество компании или саму компанию на подставное лицо.
Однако с течением времени методы рейдерства усложнялись: появились так называемое «размывание» контрольного пакета акций, «похоронные команды» — организации, профессионально банкротившие понравившиеся предприятия. К схемам рейдерских захватов можно отнести и судебные обеспечительные меры, когда они изначально планируются с целью захвата собственности, и недружественные поглощения в рамках M&A (с этим связана и деятельность гринмэйлеров).
С реформами законодательства почти все рейд-схемы 1990–2000-х годов стали невозможны, но основная опасность кризиса заключается в возникновении новых схем. Рейдерство, подобно вирусам, умеет мутировать.
